Onde está a "Norma Fundamental"?

        São vários os que defendem que a norma fundamental teorizada por Kelsen seria a constituição de um país ou uma norma de Direito Internacional. Essas teses são ingênuas e demonstram o quanto é mal compreendida a “Teoria Pura do Direito”.

        É muito fácil perceber que o fundamento de validade das leis ordinárias é a Constituição, tendo em vista que todas as leis têm que estar de acordo, formalmente e materialmente com a constituição de um país. Mas dentro dessa perspectiva, alguém poderia indagar: “Por que devemos cumprir a Constituição?” “Onde está a norma que obriga o cumprimento da constituição?” “Qual é o fundamento da constituição?”

        Eis a resposta de Kelsen:

        Em sua obra (Teoria Pura do Direito), Kelsen busca justificar as normas jurídicas em razão de sua validade. Para ele, o que faria uma norma ser jurídica é a sua validade como norma jurídica. Por exemplo: a distinção da “Lei de Execução Penal" das “regras de uma vida carcerária” só é possível porque a lei de execução penal é validada como norma jurídica e as regras de uma vida carcerária não. Portanto, para Kelsen, é a validade que diferenciaria a norma jurídica dos outros tipos de normas, como as normas da moral ou as regras de um jogo de xadrez.

        Portanto, segundo essa teoria, o que faz com que uma norma seja considerada “norma jurídica” é a sua validade, e essa validade só é possível ser averiguada a partir de uma eficácia social. Por exemplo: A Constituição Brasileira é válida porque ela é “reconhecida” como válida, pelo menos pela maioria da população brasileira. Se eu (Ronaldo Brito), ao exercer a minha tirania, outorgar uma nova constituição (muito hilário), certamente ela não será válida, pois não teria qualquer eficácia ou reconhecimento como Constituição. Por isso a necessidade da eficácia para se auferir a validade de um ordenamento jurídico (essa tese é semelhante à teorizada por Hart que fala de norma de reconhecimento). 

         Kelsen, para fundamentar o Direito e dar a ele um aspecto científico, busca, a partir do idealismo transcendental kantiano, o fundamento de validade de toda e qualquer norma jurídica, inclusive da Constituição: “A NORMA FUNDAMENTAL”.

         Para Kelsen, essa norma que ele chama de “fundamental”, está na ideia de todos os homens. Ela seria um fenômeno da realidade objetiva, incapaz de se mostrar aos homens exatamente assim como ela é. Justamente por isso ela apresenta-se como uma representação subjetiva, construída pelas faculdades humanas de cognição (é uma teoria Kantiana). Portanto, a norma fundamental de Kelsen não é a Constituição de um país e tampouco uma norma de Direito Internacional, tendo em vista que ela é a norma que fundamenta e valida todas as demais normas jurídicas, inclusive a Constituição.  A pergunta – “por que as pessoa devem obedecer a constituição?” – para Kelsen, deve ser respondida – “porque devem”. A norma que obriga essa obediência é a “norma fundamental”, que é diferente da própria Constituição. A Constituição é posta, a “norma fundamental” pressuposta, e contrariamente à muitas teses, ela tem um único conteúdo que diz: “Deve-se obedecer a Constituição”.

               Nesta perspectiva, qualquer norma positivada deveria ter como seu principal fundamento de validade a “norma fundamental”, sob pena de não ser considerada norma jurídica. (É o jusnaturalismo moderno levado até as ultimas conseqüências).

     Embora tenha recebido o título de positivista, Kelsen não conseguiu se desvencilhar do jusnaturalismo, pois essa ideia de norma inerente à razão humana (universal), que é pressuposta, formal e oriunda da ordem natural das coisas, só serviu, lamentavelmente, para reafirma a tese do Direito Natural.