Antissemitismo pode ser considerado crime de racismo?

O STF julgou, no ano de 2004, uma ação de habeas corpus em que o paciente Siegfried Ellwanger, condenado criminalmente pela publicação de livros que veiculavam mensagens antissemitas (artigo 20, Lei 7.716/89), requeria a declaração da prescrição do crime pelo qual fora condenado. O tribunal, identificado na petição como coator, não havia declarado a prescrição, sob o pretexto de haver norma (artigo 5º, XLII da Constituição Federal) que proibia o reconhecimento da prescrição nos crimes de racismo. Entretanto, o impetrante alegava que a veiculação de mensagens antissemitas não poderia configurar racismo, visto que a comunidade judaica não poderia ser considerada raça, pois se trata de um grupo religioso, e também por ser comprovado cientificamente que não existem raças humanas.

O relator do habeas corpus, o Ministro Maurício Correa, empregou o sentido literal do texto da Constituição, visto que afastou a incidência da imprescritibilidade sob os argumentos de que a comunidade judaica não seria propriamente uma raça e de que o dispositivo jurídico presente na Constituição foi promulgado, até então, com exclusiva finalidade de proteger os negros e toda a comunidade afrodescendente. Para fundamentar seu voto, o Ministro Maurício Correa citou vários trechos de antropólogos para os quais o conceito de raça era um expediente que servia para classificar diferentes grupos da espécie humana. Nesse entendimento, essa classificação de raças somente poderia ser feita quando se tratar de grupos com diferentes características físicas que podem ser transmitidas por herança genética, como cor; qualidade e formato dos olhos, pele, cabelo; forma da cabeça, rosto, boca e nariz; e estatura e estrutura física. Portanto, para ele, os grupos nacionais, religiosos, culturais, geográficos e linguísticos não podem ser encarados como raça. Ainda em sua fundamentação, o relator trouxe textos que afirmavam que existem judeus de várias espécies, como judeus brancos, negros, orientais e ocidentais. Para ele raça seria uma classificação genética, utilizada pelos biólogos para diferenciar grupos da mesma espécie, mas com diferentes fenótipos. Ninguém poderia ser classificado como judeu em razão de suas características físicas, visto que existem judeus de diferentes etnias e nacionalidades.

Já o Ministro Moreira Alves, revisor da ação, negou o reconhecimento da pretendida prescrição. Em sua fundamentação reafirmou que certamente os judeus não consistiam uma raça. Disse também que o dispositivo que proíbe a prescrição em caso de racismo foi inserido na Constituição com a principal finalidade de proteger os afrodescendentes no Brasil. Em sua fundamentação disse:

A questão, como disse, gira em torno da exegese do termo racismo inscrito na Constituição como sendo crime inafiançável e imprescritível. Creio não se lhe poder emprestar isoladamente o significado usual de raça como expressão simplesmente biológica. Deve-se, na verdade, entendê-lo em harmonia com os demais preceitos com ele inter-relacionados, para daí mensurar o alcance de sua correta aplicação constitucional, sobretudo levando-se em conta a pluralidade de conceituação do termo, entendido não só a luz de seu sentido meramente vernacular, mas também do que resulta de sua valoração antropológica e de seus aspectos sociológicos. 

O referido Ministro ainda citou que, após as descobertas desvendadas no Projeto Genoma, foi possível afirmar que o homem e a mulher têm aproximadamente 30.000 genes que interagem com o meio, dando, portanto, forma à essência do ser humano. Ainda afirmou que, segundo as informações científicas colhidas no âmbito desse projeto, negroides, caucasianos e mongoloides divergem tanto entre si quanto dentro de suas próprias etnias. Ele disse que a ciência demonstrou que não havia bases genéticas para aquilo que as pessoas descrevem como raças e que apenas poucas diferenças distinguem uma pessoa de outra. Ainda em seu voto, asseverou que, mesmo antes das descobertas do Projeto Genoma, a tradicional subdivisão de raças humanas que considerava a raça caucasiana, negroide e a mongoloide já se encontrava em decadência, em razão de um conceito etnológico que considerava raça como coletividade de indivíduos que se diferencia por sua especificidade sociocultural, refletida principalmente na língua, religião e costumes. Ainda afirmou que através da história é possível perceber a existência de inúmeras tentativas de um povo subjulgar o outro, tendo como principal perspectiva a existência de raças inferiores, que deveriam, portanto, ser dominadas. Ele destacou, inclusive, o extermínio de judeus em campos de concentração, construídos e promovidos pela Alemanha nazista. Ressaltou que nessa época os atos de discriminação praticados contra os judeus tinham um cunho puramente racial. A discriminação nazista tinha como causa principal a ancestralidade e não a religiosidade, visto que houve inúmeras execuções de pessoas que se converteram ao catolicismo, seja por questão de fé ou para escapar das políticas segregacionistas da época. No entanto, essa estratégia não adiantou. Para os nazistas, ser judeu não era mais questão de escolha, era uma marca que estava enraizada na essência do indivíduo, pois era transmitida através da consanguinidade. Diante desses argumentos, o ministro revisor entendeu que a discriminação, segregação e holocausto praticados contra judeus, sob o pretexto de que são uma raça inferior, tratava-se de racismo. São seus argumentos:

Embora hoje não se reconheça mais, sob o prisma científico, qualquer subdivisão da raça humana, o racismo persiste enquanto fenômeno social, o que quer dizer que a diferença entre as existentes raças decorre de mera concepção histórica, política e social, e é ela que deve ser considerada na aplicação do direito. É essa circunstância de natureza estrita e eminentemente social e não biológica que inspira a imprescritibilidade do delito previsto no inciso LXII do artigo 5º da Carta Política. Fundado nessa constatação que o embaixador Lindgren Alves entende que “‘raça’ é, sobretudo, uma construção social, negativa ou positiva, conforme o objetivo que se queira dar”. Assim, “o problema não está na existência ou não de raça, mas no sentido que se dá ao termo. Se atribuirmos caracteres inerentes, naturais e inescapáveis, às diferenças físicas, psíquicas, linguísticas ou etno-religiosas de qualquer população, estaremos sendo racistas, quase sempre para o mal”. Veja-se que, se abstrairmos a questão social, chegaremos, em face das descobertas do Projeto Genoma, ao absurdo de concluir que racismo não existe, consequência lógica da ausência de raças. 

O ministro revisor ainda destacou que racialismo seria “o tratamento desigual de um grupo populacional baseado apenas em sua possessão de traços físicos ou outras características socialmente definidas como denotando uma raça particular”; racismo seria um “sistema determinista de crenças que sustenta o racialismo, ligando tais características a traços físicos ou psicológicos baseados em valoração negativa”; e a racialização é encarada como “o processo social pelo qual um grupo social é categorizado como ‘raça’”. Portanto, para o Ministro Moreira Alves, o antissemitismo dogmatizado pelos nazistas foi uma forma de racismo e sua restauração, quando configurar crime, logicamente se tratará de um crime de racismo.

A segunda interpretação do significado da palavra raça e racismo foi mais adequada do que a primeira, pois naquela foi feita uma inferenciação que permitiu serem levados em consideração as crenças, convicções e interesses que estavam em jogo em detrimento de uma interpretação puramente verificacionista. Na decisão do revisor, foi inferido que, se for admitido que não existam raças humanas, significa, necessariamente, que nenhum grupo étnico ou cultural poderia ser vítima de racismo, fazendo, portanto, que a norma em questão seja inócua. Portanto, nesse caso, a principal inferência é que, se a Constituição trouxe a exigência de que os crimes de racismo sejam considerados imprescritíveis, significa que o conceito de raça ou racismo deve levar em consideração o contexto e especificação das regras de um ordenamento jurídico e não somente o referencial empírico do termo — que é o conceito biológico de raça. Nesse caso, o significado da norma em questão não é o seu referencial previamente definido, mas o resultado daquilo que se pode inferir do contexto, do uso e das implicações práticas que os possíveis significados podem acarretar. Se a Constituição determinou que os crimes de racismo fossem imprescritíveis, significa que existe ou, pelo menos, deveria existir crime de racismo, mesmo sabendo que a ciência demonstrou que não existem raças humanas propriamente ditas. No entanto, a palavra “raça” ou “racismo” deve tomar outros contornos, além do conceito extraído de seu referencial empírico, pois a sua utilização no contexto das práticas sociais emprestam-lhe um significado que deve ser levado em consideração no âmbito de uma argumentação jurídica.

O objetivo aqui não é dizer se foi ou não correta a decisão que condenou Siegfried Ellwanger pela prática de crime. Poderia haver excelentes teses ao contrário, inclusive mais adequadas, que defenderiam a liberdade de manifestação, da expressão da atividade literária, dentre outras. No entanto, o que se discute é o fato de que, se alguém foi condenado por ter praticado crime de discriminação ou segregação contra os judeus, deveria ou não ter sua punibilidade extinta pela prescrição, visto que os crimes de racismo são imprescritíveis.

Certamente, ao se fazer uma análise científica, é perfeitamente possível perceber que os judeus não são de fato uma raça. Entretanto, também se pode perceber que, ao longo da história, eles foram, inúmeras vezes, tratados como raça com a finalidade de sua inferiorização e segregação. O Ministro relator equivocadamente trouxe uma conceituação da palavra “raça” puramente fundada em sua referência, sem levar em consideração as regras da linguagem em questão. Não foram levados em consideração as crenças e interesses que estavam em jogo e nem as implicações práticas resultantes de sua interpretação.