Hemenêutica ciêntífica ou abandono aos métodos?

By Ronaldo Brito  

         Inúmeros são os textos técnicos que tratam dos atos praticados pelos poderes estatais, especialmente pelo poder judiciário em sua atividade jurisdicional. Tais textos normalmente explicitam como é feito o controle de constitucionalidade e legalidade das leis, seus procedimentos e efeitos. Entretanto, pelo que se percebe, falta a tais textos afirmar a necessidade de um discurso racional, que proponha um debate filosófico sobre a hermenêutica jurídica, que discuta como se fazer uma verdadeira compreensão dos princípios constitucionais, a fim de que através da efetiva compreensão da Constituição, sejam fundamentados e legitimados os atos praticados pelo poder judiciário, especialmente em caso de colisão entre direitos fundamentais.

Existem grandes problemas de legitimidade no direito pátrio em decorrência do mau uso de princípios jurídicos que, sob a alegação de se contradizerem quando na aplicação de uma lei ao caso concreto, são aplicados sem a devida responsabilidade democrática.

Desde a redemocratização do estado brasileiro, que culminou com a promulgação da Constituição Federal em 1988, é crescente o movimento denominado ativismo judicial. Este referido movimento,

expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. (BARROSO)

Diante desta pró-atividade do judiciário brasileiro, ao extrapolar a função jurisdicional clássica, que consiste na auto-contenção judicial, ocorrem inúmeros problemas de legitimação dos atos praticados pelo poder judiciário, dentre os quais: i- o fato de os membros do poder judiciário não serem eleitos pelo povo, mas serem, em sua maioria, recrutados por meio de um processo seletivo denominado concurso público; ii- a existência de uma formação histórica que consiste na extrema valorização da figura da autoridade, que exerce funções públicas sem  se preocupar com uma fundamentação racional e legitima de seus atos. Esse autoritarismo, de certa forma, ainda é, infelizmente, assimilado pelos órgãos públicos brasileiros, especialmente, pelo poder judiciário.

            Portanto, para romper com a tradição autoritária e garantir a legitimidade do Estado e do Direito, cria-se a necessidade de uma interpretação construtiva do sistema jurídico, que se pauta pela incansável busca da compreensão dos princípios.

Os juízes brasileiros pouco se preocupam em legitimar suas decisões em conformidade com os princípios constitucionais. A observância e aplicação dos princípios fundamentais são quase sempre negligenciados no momento da prolação de uma sentença ou acórdão judicial.

Sob o fundamento de que os princípios constitucionais são imprecisos, quase sempre não existe debate racional sobre a real compreensão e interpretação destes princípios dentro dos autos de um processo judicial.

Em razão disso, é manifesta a necessidade de que a comunidade jurídica volte a discutir sobre temas como fundamentação, compreensão e interpretação do Direito e conseqüentemente da justiça. Isto é, a hermenêutica deve ocupar lugar central nos debates acadêmicos e nas grandes discussões dos tribunais. A compreensão e interpretação dos princípios constitucionais são fundamentais para que se tenha legitimidade e segurança na aplicação da norma jurídica ao caso concreto.  

Dessa forma Alexy entende a importância do tema que assim explicita:

a função da Teoria da Argumentação Jurídica consiste em evitar arbitrariedades nas decisões jurídicas, oferecendo respostas para a questão das várias possibilidades de aplicação do Direito, explicitada por Kelsen desde a sua Teoria Pura do Direito. (ALEXY)

Ainda, é importante destacar que a hermenêutica aplicada ao Direito, também denominada como hermenêutica constitucional, permite o acesso à justiça, tendo em vista que esta propõe uma verdadeira compreensão e interpretação do ordenamento jurídico, permitindo que se faça uma maior contemplação da justiça ao aplicar a norma ao caso concreto.

A interpretação das leis e da constituição é parte extremamente importante da ciência do Direito; tem presença marcante na construção dos ordenamentos jurídicos que possuem constituições (BONAVIDES). Desta forma, quanto mais rígida uma constituição, quanto mais obstáculos são impostos a sua reforma, maior será a importância da hermenêutica jurídica que incube de traçar um método de interpretação da Constituição que satisfaça exigências sociais.

No entanto, nos dias de hoje, ainda se tem a ideia de que a justiça está necessariamente atrelada à legalidade, como defendido por Kelsen:

A justiça, no sentido de legalidade, é uma qualidade que não se relaciona diretamente com o conteúdo de uma ordem jurídica, mas com a sua aplicação. Nesse sentido, a justiça é compatível e necessária a qualquer ordem jurídica positiva, seja ela capitalista ou comunista, democrática ou autocrática. “Justiça” significa a manutenção de uma ordem positiva através de sua aplicação escrupulosa. Trata-se de justiça “sob o Direito”. A afirmação de que o comportamento de um indivíduo é “justo” ou “injusto”, no sentido de “legal” ou “ilegal”, significa que sua conduta corresponde ou não a uma norma jurídica, tida por válida pelo sujeito que julga, por pertencer essa norma a uma ordem jurídica positiva. 

De modo diverso, a partir de alguns filósofos como Habermas (HABERMAS, 2003), tem-se tratado especialmente de traçar uma diferença entre legalidade e legitimidade, pois admite-se a existência da necessidade de promover o debate sobre a compreensão do Direito, para que, no momento da aplicação da norma se tenha uma solução legitima mesmo quando se tem um ordenamento jurídico ilegítimo. Portanto, nesta situação, não seria necessário afastar-se da lei para se obter uma decisão judicial legitima, pois a tarefa da hermenêutica constitucional e conseqüentemente da fundamentação racional do Direito seria dar um sentido justo à norma jurídica a partir de uma compreensão dos princípios jurídicos fundamentais. Então, o que se deve compreender é que “ao ingressar no ordenamento jurídico, a lei passa a agir e interagir no seio e em função da sua ‘família’, e da casa em que se agasalha, nela influindo e por ela sendo influenciada” (COELHO, MENDEZ, BRANCO). Isto é, a interpretação da lei sempre deve ser feita no contexto fático e temporal em que será aplicada.

Deste modo, o texto da Constituição, apesar de dever ser linguisticamente fixado, a fim de garantir segurança jurídica á toda uma nação, muda de sentido ao longo da sua história com as mudanças sociais, que são de certa forma inevitáveis. Mesmo que não haja mudança textual, a partir de uma nova compreensão de seu texto é possível alterar sua leitura. E isso se faz exatamente para se alcançar a justiça.

A teoria de Luis Roberto Barroso trata deste tema sob a denominação de interpretação constitucional evolutiva, que se verifica quando há

atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal. Afirma ser isso necessário sempre “em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes. (BARROSO)

Esse mesmo fenômeno é tratado por Mendes, Coelho e Branco sob a denominação de mutação constitucional:

Conseqüência dessa abertura para o mutante, toda interpretação é apenas um experimento em marcha, assim como a idéia de uma interpretação definitiva é uma contradição nos termos, na sempre oportuna lição de Hans-Georg Gadamer. Afinal, se tudo se transforma, se ninguém se banha duas vezes no mesmo rio – como se prende com Heráclito -, seria uma excrecência que só a vida do direito escapasse ao panta rhei da eterna transformação.(MENDES, COELHO, BRANCO)

Estão claro a importância e necessidade de debater sobre as maneiras de compreender e interpretar o ordenamento jurídico, pois somente se tem uma norma legitima se se puder extrair o verdadeiro sentido de justiça presente na Constituição e conseqüentemente nas leis, a partir de uma compreensão dos princípios democráticos já conhecidos. Somente desta forma poderá ser evitado o arbítrio e a injustiça na aplicação do Direito.

Inocêncio Coelho, citando Giuzeppe Zaccaria, defende a necessidade de um desenvolvimento de uma legitima hermenêutica jurídica como meio de evitar o arbítrio judicial:

Se não quisermos que a interpretação apareça como simples arbítrio, entregue ao juízo irracional ou, em todo caso, não motivado daquele que vai decidir, deveremos considerar impensáveis quer o abandono total das regras de interpretação, quer a sua utilização discricionária pelos aplicadores do direito.(COELHO, MENDEZ E BRANCO).