Em razão da falta de uma fundamentação lógica, sociológica, histórica humanística e cultural, nos momentos da produção e aplicação de um dispositivo jurídico, aliada ao autoritarismo dos órgãos e agentes públicos aplicadores e produtores da norma jurídica, o Direito tem se assemelhado muito mais com um dogma religioso do que com uma ciência. Percebe-se isto ao verificar a equivocada conceituação do Direito como sendo “força” e “coerção” e a excessiva utilização de fontes como doutrinas e costumes.
Diante disso é fácil perceber que o atual sistema jurídico brasileiro tem se mostrado irracional, pois procura se legitimar na força, na tradição e principalmente no poder coercitivo da autoridade.
Destaque-se que o apelo à autoridade é umas das principais fontes do conhecimento jurídico e da formação do Direito. No Brasil há séculos existe a institucionalização do poder da autoridade no momento de aplicação e produção da norma judicial. Como exemplo, temos a Lei de Pombal, denominada como Lei da Boa Razão, de 18 de agosto de 1769, a qual dizia que os conflitos deviam ser dirimidos pela lei pátria e pelos estilos fixados por Assentos da Casa de Suplicação, que já antes recebera de D. Manoel a determinação de transformar as soluções encontradas pelos desembargadores, em conferência, em assentos com força normativa. Outro exemplo é o que temos em nossa atual legislação: o instituto das súmulas impeditivas de recursos e o instituto das decisões dotadas de poder vinculante.
Além disso, o Direito brasileiro, diferente das demais ciências, tem produzido seu conhecimento a partir de doutrinas – dogmas retoricamente justificados – que são fundamentados exclusivamente no poder da autoridade e nos costumes.
Para Tércio Sampaio o costume é uma forma típica de fonte do direito nos quadros da chamada dominação tradicional no sentido de Weber. Baseia-se, nesses termos, na crença e na tradição, sob a qual está o argumento de que algo deve ser feito, e deve selo porque sempre o foi. A autoridade do costume repousa, pois, nessa força conferida ao tempo e ao uso contínuo como reveladores de normas, as normas consuetudinárias.
É também facilmente perceptível que nos juízos e tribunais brasileiros não se discutem o fenômeno jurídico como um fenômeno social, não há qualquer diálogo sobre quais são as formas intersubjetivas de produção da norma judicial. Os debates nos juízos e tribunais brasileiros são, em sua maioria, discussões meramente legalistas, sem qualquer tipo de cientificidade, sem utilização de métodos científicos e sem qualquer preocupação com a devida construção do conteúdo dos conceitos e princípios utilizados no âmbito do Direito.
No Brasil, a aplicação do Direito não se vale de métodos que possam garantir a sua cientificidade em seu estudo e produção de conteúdos normativos. Não se tem critérios seguros de utilização e conceituação dos termos científicos no âmbito do Direito, o que acarreta incerteza, desconhecimento e insegurança jurídica. Justificativas de que a interpretação da norma jurídica deve ser exclusivamente subjetiva, são argumentos que não são dotados de cientificidade.
Sob o fundamento de que os princípios e termos utilizados no Direito são imprecisos, quase sempre não existe no âmbito dos poderes públicos, debate racional sobre a implicação de sua utilização, construção e conseqüências de seus significados conceituais e de sua aplicação, gerando uma total insegurança que, certamente, seria inadmissível em qualquer outro tipo de ciência.
No Brasil, se pode perceber que a Ciência Jurídica tem se reduzido a uma mera técnica e é muitas vezes identificada como um estudo formal e dogmático da legislação escrita e dos precedentes judiciais, destinada apenas a possibilitar a atuação profissional de advogados, juízes e promotores. O Direito que é ensinado nas universidades e faculdades brasileiras o qual praticado, sobretudo, pelos profissionais que exercem atividades forenses, não passa de uma abordagem meramente literal da legislação escrita e as questões suscitadas no âmbito da aprendizagem e aplicação do Direito são respondidas de forma unilateral pelos costumes ou pela autoridade judiciária.
Diante desta crítica, é inadmissível a consideração de que a dogmática jurídica seja um sinônimo de Ciência Jurídica, pois aquela se preocupa exclusivamente com a imposição e justificação irracional de significados de princípios e normas jurídicas. Por sua vez, a ciência jurídica deve ter como objeto o fenômeno jurídico como condição de possibilidade de se chegar à justiça.
No início do Século XVII Francis Bacon buscou desenvolver o método da ciência moderna, propôs que o objetivo da ciência seria a possibilidade de um considerável melhoramento da vida humana. Para ele esse objetivo somente seria alcançado por intermédio da coleta de fatos com observação organizada e derivando teorias a partir daí. Desde então, a teoria de Bacon tem sido modificada e aplicada em diferentes áreas do conhecimento como a física, química, biologia, sociologia, psicologia, matemática etc., devendo também ser aplicada no âmbito do Direito.
Durante a segunda metade do Século XIX e parte do Século XX, semelhante à forma como o positivismo filosófico influenciou sobremaneira as ciências naturais, houve também a tentativa de se desenvolver uma ciência jurídica exata.
No entanto, a Ciência Jurídica tal como proposta pelo positivismo jurídico não foi capaz de garantir a construção de um conhecimento capaz de gerar um ordenamento jurídico legitimo, sendo que, na perspectiva do positivismo jurídico, a Ciência Jurídica deveria abster-se da utilização de qualquer valor apreciativo de cunho axiológico quando na análise de uma determinada norma ou de um sistema normativo, deveria se abster de critérios qualitativos, mas utilizar somente os quantitativos.
Para Hans Kelsen, o mais célebre representante do positivismo jurídico (que a nosso ver não era positivista), o único objeto da ciência jurídica seriam as normas jurídicas, no que a conduta humana somente seria objeto de alguma investigação científica no âmbito do Direito se esta fosse de algum modo determinada pela norma jurídica. Pelo fato das normas jurídicas serem consideradas como o único objeto da Ciência Jurídica, esta não foi capaz de separar e diferenciar a validez da norma da legitimidade de seu conteúdo. Não foi capaz de, por meio de sua metodologia, trazer respostas racionais que deslegitimavam ordenamentos jurídicos totalitários e injustos.
Na perspectiva do positivismo jurídico a Ciência Jurídica deveria apenas verificar o fenômeno jurídico como um fenômeno meramente formal e não se preocuparia com seu conteúdo e suas implicações na sociedade. Nesta época a Ciência Jurídica se aproximou muito mais das ciências lógicas como a matemática, aritmética, álgebra e a geometria, que são ciências formais, do que com as ditas ciências do espírito como a sociologia e a psicologia.
O objeto da Ciência Jurídica proposta pelo positivismo jurídico tinha como objeto não fatos, mas sim entidades ideais – as normas. Tinha como característica observar e investigar o ideal e não o factual e não lidava com a realidade, mas sim com entes abstratos. Embora esta Ciência Jurídica fosse racional ela não objetiva, pois não era capaz de chegar a informações reais, isto é, da realidade. O conhecimento produzido no âmbito da Ciência Jurídica era abstrato assim como era a norma, seu único objeto de estudo. Matemática, Lógica e Direito podiam, dentro desta perspectiva, ser chamadas de ciências formais, pois seus objetos eram formas desprovidas de qualquer conteúdo factual ou empírico.
Diante disso percebe-se que o sistema normativo, objeto da Ciência Jurídica proposta pelo positivismo jurídico, não seria sozinho capaz de garantir a pratica de um Direito legitimo. Alexy diagnosticou inúmeros problemas existentes em um sistema normativo, estes que somente são solucionados a partir do desenvolvimento de um método científico para o Direito, diferente do qual proposto pelo positivismo jurídico.
As normas jurídicas surgidas no processo da legislação não solucionam todos os problemas. Tem-se evidenciado numerosas vezes de que maneira nenhuma determinam de forma completa a decisão jurídica. Enunciam-se quatro razões para isto: (1) a vagueza da linguagem do Direito, (2) a possibilidade de conflitos normativos, (3) a possibilidade de casos que exigem uma regulação jurídica, inexistente nas normas vigentes, (4) a possibilidade de decidir em casos especiais contra a literalidade da norma.
Para garantir a segurança do conhecimento produzido no âmbito do Direito, necessário para uma produção e interpretação legitima da norma jurídica e de todo um sistema normativo, é necessário que a Ciência Jurídica venha se valer dos métodos científicos utilizados pelas ciências factuais os quais não se contentam apenas com a lógica, mas exigem também a observação e o experimento que são, há séculos, desenvolvidos por cientistas e filósofos, os quais discutidos e validados intersubjetivamente.
Desta forma propõe Mário Bunge: Tenemos así una primera gran división de las ciencias, en formales (o ideales) y fácticas (o materiales). Esta ramificación preliminar tiene en cuenta el objeto o tema de lãs respectivas disciplinas; también da cuenta de la diferencia de especie entre los enunciados que se proponen establecer las ciencias formales y las fácticas: mientras los enunciados formales consisten en relaciones entre signos, los enunciados de las ciências fácticas se refieren, en su mayoría, a entes extracientíficos: a sucesos y procesos. Nuestra división también tiene en cuenta el método por el cual se ponen a prueba los enunciados verificables: mientras las ciencias formales se contentan con la lógica para demostrar rigurosamente sus teoremas (los que, sin embargo, pudieron haber sido adivinados por inducción común o de otras maneras), las ciencias fácticas necesitan más que la lógica formal: para confirmar sus conjeturas necesitan de la observación y/o experimento. En otras palabras, las ciencias fácticas tienen que mirar las cosas, y, siempre que les sea posible, deben procurar cambiarlas deliberadamente para intentar descubrir en qué medida sus hipótesis se adecuan a los hechos.
Portanto, para romper com a tradição, o autoritarismo, a irracionalidade e a mera formalidade proposta pela Ciência Jurídica no âmbito do Direito e garantir a legitimidade do ordenamento jurídico, cria-se a necessidade de uma interpretação construtiva do sistema jurídico, que deve se pautar pela busca da construção de uma metodologia científica que seja capaz de assegurar uma objetividade construída intersubjetivamente a fim de garantir legitimidade, validez e segurança jurídica.
O Direito está presente e dele depende toda a sociedade, pois disciplina condutas, organiza a sociedade além de estabelecer garantias e liberdades individuais e coletivas. Por isso, a produção da norma jurídica tem que estar pautada em um conhecimento produzido a partir das exigências da metodologia cientifica, a fim de garantir a toda sociedade uma objetividade e uma segurança no momento da construção e aplicação da norma e o conhecimento de suas implicações práticas.
Não pode a sociedade estar alicerçada em um conhecimento pré-teórico, irracional e exclusivamente intuitivo, que não possibilita o conhecimento das implicações éticas e morais que podem advir da produção de determinada norma jurídica.
A construção de uma Ciência Jurídica seria a possibilidade da produção de um conhecimento sistemático no âmbito do Direito a partir de um método intersubjetivamente compartilhado que possibilitaria a se chegar a um conhecimento seguro, objetivo e à informações verdadeiras e úteis no desenvolvimento de uma normatividade válida e legitima.
A discussão sobre a exigência da utilização de métodos científicos no âmbito do Direito e da Ciência Jurídica auxilia o compreender e o interpretar o Estado Democrático de Direito, suas principais características fundamentais, o que de fato, garante a possibilidade de uma fundamentação racional intersubjetiva da norma jurídica e sua aplicação democrática.
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