Constituição inconstitucional?

By Ronaldo Brito

         Podem existir normas constitucionais inconstitucionais? Esta pergunta pode ser facilmente respondida ao analisar o artigo 60 da Constituição Federal de 1988 - CF, o qual arrola elementos de estabilização da Constituição. 

             O referido artigo explicita algumas limitações ao poder constituinte derivado. Quais são:

a) Limitação formal: Para emendar a constituição é necessário observar uma formalidade. É preciso que se tenha uma PEC (proposta de emenda à Constituição), que esta seja votada em dois turnos na Câmara dos Deputados e em dois turnos no Senado Federal e seja aprovada nos quatro turnos por três quintos das casas.

b) Limitação circunstancial: Em casos de estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal não poderá haver emenda á Constituição.

C) Limitação Material: Existem algumas matérias que não podem ser abolidas da Constituição, as quais são denominadas como cláusulas petreas.

       Portanto, nesta análise pode-se observar que as normas que trazem elementos de estabilização da Constituição limita o poder constituinte derivado, este que, se não observar suas limitações pode editar emendas inconstitucionais. As normas de estabilização assim como todas as cláusulas petreas, estão acima de qualquer outra norma derivada. Elas não podem ser modificadas e nem mesmo permitem uma flexibilização. 

             Esta primazia ou hierárquia de normas pode se perceber quando se tratar de cláusulas petreas  e as normas promulgadas pelo constituinte derivado. 

           O grande problemas a se discutir é se também existe uma hierarquia entre as normas instituídas pelo poder constituinte originário, ou seja, se existem normas originárias que poderiam ser consideradas inconstitucionais. O STF uma vez entendeu que não. No entanto existe uma tendencia adotada a partir da tese da conexão ou vinculação que é de considerar que existem normas extremamente injustas que devem ser consideradas inconstitucionais ou simplesmente não-direito. Para esta tese existe a possibilidade de se verificar normas injustas estabelecidas pelo constituinte originário, estas que devem ser consideradas inconstitucionais.

Em meados do século XX, o jurista alemão Gustav Radbruch propôs uma fórmula para solucionar o conflito entre justiça material, legalidade conforme o ordenamento e segurança jurídica. Para ele "as normas individuais de um sistema jurídico perdem o caráter jurídico quando determinado limiar da injustiça ou da iniquidade é transposto. Sua variante mais conhecida e a formula de Radbruch, cuja solidez já foi discutida e negada a partir de um ponto de vista de um observador. Doravante, trata-se de saber se o argumento da injustiça do modo como a formula de Radbruch o exprime, é aceitável do ponto de vista de um participante. Para tanto, ressalte-se que a formula de Radbruch não afirma que uma norma perde seu caráter jurídico por ser injusta. O limiar é fixado mais acima. O caráter de justiça só há de se perder se a justiça atingir um grau insustentável."

Radbruch e também Alexy entendem, conforme a tese da vinculação ou conexão, que uma norma extremamente injusta não pode ser Direito, portanto, esta deve ser corrigida pelo judiciário. 

A história dos países totalitários, sobretudo da Alemanha nacional-socialista, mostra a necessidade dessa correção material da norma injusta. 

Portanto, ao se verificar uma norma injusta, mesmo que instituída pelo poder constituinte originário, deve esta norma ser declarada pelo judiciário inconstitucional e nula desde o início, fazendo-se um verdadeiro controle de constitucionalidade.

Verifica-se, portanto, que na perspectiva do pós positivismo jurídico (o qual defende a tese da conexão), pode haver uma hierarquia entre as normas ditas originárias. As normas extremamente injustas ferem os princípios fundamentais elencados pela constituição e devem ser aquelas serem declaradas nulas. 

Os princípios fundamentais constituem o núcleo da constituição e servem como alicerce do Estado brasileiro. Ao se interpretar qualquer dispositivo da constituição deve se observar os princípios fundamentais este que deverão ser utilizados como base para compreensão e interpretação da Constituição e até mesmo determinar a invalidade de uma norma constitucional. 

Os princípios fundamentais são mandamentos que devem ser otimizados e aplicados no maior grau possível, não de admitindo que nenhum dispositivo da constituição venham os violar mas apenas se admite uma flexibilização e uma adequação levando-os em consideração em conjunto e sua mútua aplicação.

Qualquer norma da constituição que for extremamente injusta é contrária e  também hieráquicamente inferior ao princípios fundamentais os quais trazem a ideia e concepção de justiça, dignidade, pluralismo, trabalho, igualdade, desenvolvimento, cidadania e soberania popular.